我这里统计了一个数字，《合同法》生效以来，根据合同法第五十四条提起的案件，从网上搜索有7688件，当中原告主张变更的是478件，这478件当中，法院判决支持变更的仅有91件。

所以，根据五十四条第二款要求撤销就行了，恢复到订立合同之前，这就是适用五十二条第一项的案件很少的理由。所以，从我们的理解，把合法两个字去掉，是清除了前苏联民法对我们的影响，那么现在改了之后，可能要从概念上重新进行梳理。

比方说原来买房五千块钱一平方米，现在涨了要求变更，变更到1万或者2万，满足原告的要求，而且支持你变更的主张，同时又不同意原告变更到2万，给你变更到1万5，又凭什么呢？这就很难办。《民法总则》不是说要限制他不能做，而是说，这些合同一旦订立了，就都有效，这才符合社会的现实需要。事先就商定好，这个讲座采取交流的方式，回答问题，现场提问。受到了法理学、行政法、经济法等这些法律部门学者的抵制，说民法一下子规定了法律行为，那我们就没法用行政法律行为、经济法律行为、别的什么法律行为，所以征求意见稿的时候又恢复了民事两个字。有了这两次失败，79年改革开放后第三次起草民法。

谢怀栻先生，法律知识、法律经验非常丰富，在过去的法律制定当中，他还在，每次专家讨论会都要请他，法工委的副主任委员说，遇到一些特别难的搞不清楚的问题，都要听谢怀栻先生的意见，他就是这样的一个身份。二、《民法总则》关于法源的规定 钟瑞栋：第二个问题是，《民法总则》第十条关于民法法源的规定是一个创新。例如，我国宪法修正案第二十九条若仅写作：国务院有权依照法律规定决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区进人紧急状态， 该条修正案的意旨就被完全改变了。

我国迄今通过的三十一条宪法修正案可分为三种类型：第一类共计二十五条，旨在更改既有的宪法条款。根据这一机理，宪法修正案在规范层面上具有独立性，其本身就是宪法文本的一部分。事实上，这一模式尽管由来已久且在美国语境下绩效昭彰，但在世界范围内却鲜有效法者。通过对原意解释、目的解释和黄金规则等释宪技术的运用，美国法院的释宪实践并非一味地拘泥于宪法的字面意思，从而基本上得以应对动态的社会现实。

正如前文所述，采用宪法修正案可以避免对宪法典的文字进行变动，给人一种视觉上的恒定感。基于这一独具匠心的设计，修宪者无须就所有系争的问题均达成合意再提出一揽子的宪法修改方案。

在美国，有关宪法的通识教育、专业教育和学术研究甚为发达，宪法宣传早已深深浸润于公民教育之中，公民群体的宪法意识较高这个时候我们注意到，学术界有关于三步走，两步走的争论。钟瑞栋：谢谢梁老师，还有一个问题就是，《民法总则》与特别法，比如合同法、侵权责任法、物权法等的关系应该怎么来界定？ 梁慧星：涉及到法律的适用，我们的同志都知道特别法优先。最高法院副院长唐德华做了批示，最后给他解决，承认了他的请求权。

就这个问题，衍生出整个《民法总则》与现有的其他民事单行法的关系问题，也就是说，《民法总则》跟《合同法》，到底是新法和旧法的关系，还是特别法和普通法的关系？因此可以类推《民法总则》与《物权法》跟《侵权责任法》等的关系。颁布不久，日本就侵华，然后占领了东三省，接着又是抗日战争，所以说这部民法典在大陆，很难说发挥了多大的作用。在《民法通则》中，法律行为除了法律规定和当事人约定之外不得变更，既然是意思表示的结果，用来约束双方，怎么能够一方要求变更就变更呢？这违背原理，违背法律行为的本质，还给法官出了最大的难题。梁慧星：关于法源的规定，在我们的教科书上是指法律的渊源，它是大陆法体系里一个特殊的概念。

我们提到的我国台湾适用的民法是由上一辈人所制定的，在当时被公认为是世界上最先进的民法典，但现在我们看到一些台湾学者的研究，（台湾地区民法典）其中有些条文是错的，有些条文成为无用条文，但也无损于这部法律的成就。严格按照《民法通则》，10岁才有限制行为能力，那么10岁以下统统无效。

直到现在本法生效之前，中国的民事立法体系都是由单行法所构成的。我们是大陆法国家，传统只是直接代理，但是合同法制定的时候，关于应不应该承认间接代理也是经过了争论。

所以，我说它是为了避免纠缠个别概念。趁这个机会我要讲，胎儿没有出生，承认他（她）作为主体，胎儿就完全是享受权利，能不能够使他承担义务？绝对不行，有好多事情他不能做，不能让他承担义务。在这次讨论是否承认间接代理的过程当中，谢怀栻先生发言说：我们还是与时俱进，还是承认间接代理吧，既然国际公约大部分都承认间接代理，商事合同通则、欧洲的合同法原则也专门规定了间接代理。梁慧星：民事行为能力从10周岁下降到8周岁，和刑事责任年龄是没有关系的。剩下的问题是，法理并未提及，可不可以适用？在网络上仔细搜索就可以发现有些案件已经引用法理来裁判。国外的判例也是采用参照的说法，在法律解释学上，有这么一个理论，即法官先假定采用这个判例裁判本案，得到一个结果。

直到2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》公布，才改变了这个局面。比如说，该不该住院？如果住院的话，该不该手术？采取保守治疗还是动手术的方案？进不进疗养院？进不进精神病院等等许多问题，人身各方面的问题，自己难以处理。

《民法总则》对此没有区分，没有把国家利益这个问题提出来。一般诉讼时效期间如果严格的按照公布的时间来看，确实还是太短，将来诉讼时效方面的一个重大问题在于，我们的教授、法官、律师要共同解释适用一百八十八条第二款的这个20年。

同样的条文在日本、韩国民法典也可以找到。我国台湾规定的是7岁，结果恢复到8岁。

现在营利性、非营利性的划分延续了企业法人、非企业法人的规定，使这个规定比较有连贯性。我的理解是，为了避免纠缠个别概念，这些学术问题，争了几十年都争论不清楚，现在《民法总则》快要完成了，因为这点又来讨论，讨论不清楚，民法学者集中起来和法理学学者争论，何时能争论出个结果呢。梁慧星：其实，作为一名学者，当这部法律出台的时候，我们不宜去讲其令人最满意的和最遗憾的地方，而是要去熟悉它。钟瑞栋：谢谢梁老师为我们梳理了民法百年的发展历史、背景、重大的意义以及这一过程中的各种曲折。

我国最高法院为何要作这些司法解释？最高法院其实是有权利作这些司法解释的。不仅案件很少，得到支持的可能性也很小，因为要证明损害国家利益。

梁慧星：这个提问，涉及了本法制定过程中另一个最重大的争论。六、《民法总则》中行为概念体系 钟瑞栋：那我们就接着第六个问题，关于法律行为的。

中央的某一项决定上说，部分社会成员守法、信法、依法维护自己权利的意识不够，也提及了法律信仰的问题。这个等字就是损害赔偿请求权，学者建议也是这样，但是如果公开明示可能不太好看，毕竟这只是少数情况，而且这是对胎儿的保护条款。

我们通常把它理解为法律的存在形式，法官要依法办案，这个法律在哪里？在哪里才能够找到法官的依据，用什么作为裁判民事纠纷案件的依据，判决书上说的根据某条款，这个条款要去哪里找，这是法源所要解决的问题。所以我们就注意到，要求变更的案件非常少，要求变更的案件得到法院支持的也少之又少。还有，有人说加上民事两个字不好看，我说，同志们要这样看的话，物权法上的建筑物区分所有权，前面加了业主两个字，是业主的建筑物区分所有权，还有不是业主的建筑物区分所有权吗？没有关系，只是基于种种原因，多了一个词在那里。现在来看这个条文，与侵害死者名誉有关。

所以，从我们的理解，把合法两个字去掉，是清除了前苏联民法对我们的影响，那么现在改了之后，可能要从概念上重新进行梳理。所以我们不要要求《民法总则》是完美的，它不是艺术品，它是国家意志的体现，在这一过程中难免会有各种调和，受到一些限制。

实际上是法官难以按照原告的要求进行变更，不能按照原告提出来的价格进行变更，同时也不能自己搞一套价格进行变更。但是，清末的民法典修订以后，辛亥革命就把这个封建王朝推翻了，整个中国走向了共和。

公司法要特别对待，虽然说它现在存在于民法典之外，与民法典应该构成一般法与特别法的关系。但是，本法在起草过程中，抓住了一个实质，这个实质就是什么是法律行为，就是民事主体以意思表示为要素，以私权的权利义务的发生、变更和终止为目的的行为，哪个国家的法律行为都具备民事主体、意思表示、目的、私权利私义务，就抓住了这个实质。